Att tolka obligatoriska krav i upphandlingar

Av: Per-Owe Arfwedson

I EU-domstolens mål C-27/15 Pizzo, har EU-domstolen funnit att en anbudsgivares anbud endast får förkastas om det finns uttryckligt stöd för detta i underlaget. Enligt EU-domstolen finns det tydliga begränsningar i hur obligatoriska krav kan tolkas och utfyllas. Denna krönika kommer behandla hur obligatoriska krav ska tolkas i ljuset av EU-domstolens avgörande i Pizzo, och hur innebörden av ett obligatoriskt krav kan fastställas.


Inledning

Det är i princip uteslutet att efterge eller ändra innebörden av ett obligatoriskt krav (s.k. skallkrav) efter det att ett anbud lämnats in. Anbud som inte uppfyller obligatoriska krav ska normalt förkastas. Att ändå anta ett sådant anbud strider mot likabehandlingsprincipen, vilket fastslagits av både EU-domstolen (C-336/12 Manova) och Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2016 ref. 37 I och II).

Avgörandena innebär att obligatoriska krav strikt ska upprätthållas och utgör hinder mot att godta anbud som nästan eller ungefärligen uppfyller ett obligatoriskt krav. Genom att denna fråga får sägas vara avgjord i praxis, bör frågan om hur innebörden av ett obligatoriskt krav fastställs, därmed få ökad betydelse.

Betydelsen av transparens- och likabehandlingsprincipen

Transparens- och likabehandlingsprincipen syftar till att ge förutsättningar för effektiv konkurrens så att alla anbudsgivare ska förstå hur krav ska uppfyllas och att det bästa anbudet kan tilldelas kontrakt (se t.ex. EU-domstolens dom C–43/89 Stora Bält punkt 33). Om obligatoriska krav kan uppfattas på olika sätt, riskerar anbudsgivningen ske utifrån olika utgångspunkter, att anbuden inte kan jämföras, men även att anbud förkastas på godtyckliga grunder.

Även om upphandlande myndigheter/enheter har en skyldighet att ställa tydliga obligatoriska krav, har anbudsgivare en skyldighet att omsorgsfullt ta del av kraven i förfrågningsunderlaget och utforma anbuden därefter. Anbudsgivaren kan sägas ha en omsorgsplikt vid anbudsgivningen.

I svensk praxis finns en något mera tillåtande inställning från domstolarnas sida när det gäller hur tydliga obligatoriska krav ska vara. I svensk rätt accepteras vissa mindre transparensbrister vilket har sin grund i RÅ 2002 ref. 50, där det bl.a. framgår att ”de skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när.”.

Det kan ifrågasättas om RÅ 2002 ref. 50 är överspelat med hänvisning till senare avgöranden från EU-domstolen, men i och med att RÅ 2002 ref. 50 fortfarande frekvent åberopas i många förvaltningsrättsavgöranden, har avgörandet fortfarande aktualitet. Den praktiska konsekvensen av RÅ 2002 ref. 50 är att obligatoriska krav som inte är optimalt utformade, godtas ur transparenshänseende. Inte så sällan innebär det att obligatoriska krav blir föremål för tolkning av parter och i sista hand av domstolarna, som måste fastställa kravets mera exakta innebörd.

Genom HFD 2016 ref. 37 I och II följer att obligatoriska krav strikt ska upprätthållas eftersom potentiella leverantörer och anbudsgivare ska ”…vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet.”. När en domstol tolkar innebörden av ett obligatoriskt krav, innebär t.ex. Manova och HFD 2016 ref. 37 I och II att tolkningen varken bör vara extensiv eller restriktiv, eftersom det finns en risk att det obligatoriska kravet ges en delvis annan betydelse och att kravet då inte strikt upprätthålls. En sådan tolkning skulle kunna strida mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

EU-domstolens avgörande i Pizzo kan, enligt min mening, sägas bekräfta detta synsätt. Bakgrunden i Pizzo var att en anbudsgivare fått sitt anbud förkastat därför att anbudsgivaren inte uppfyllt en skyldighet att erlägga en viss administrativ avgift. Skyldigheten att erlägga den administrativa avgiften framkom inte av förfrågningsunderlaget och inte heller av lagen, utan först efter att viss lagstiftning, förvaltningsrättslig praxis och förfrågningsunderlaget tolkades och fylldes ut av domstolen. Frågan var om det efter en sådan tolkning var tillåt att förkasta ett anbud. EU-domstolen uttalade bl.a. följande i domen (punkt 51).

”Likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda dokument. (min understrykning)”.

EU-domstolens tar således fasta på att kravet inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten (eller i gällande lag) och därför inte kan tolkas in i kravställningen i efterhand. EU-domstolen motiverar detta med att kravet på öppenhet innebär att alla krav och kriterier ska vara formulerade i upphandlingsdokumenten ”på ett klart, precist och entydigt sätt” så att alla anbudsgivare ”kan veta exakt vilka villkor som gäller” (se t.ex. domskälen i punkterna 36 och 37).

Poängen i Pizzo är att principerna om likabehandling och transparens kräver att till och med den typen av obligatorisk avgiftsskyldighet som var fråga om i målet måste anges i upphandlingsdokumenten och kan inte tolkas in i kravställningen i efterhand.

Detta gäller till och med i förhållande till en anbudsgivare som tidigare hade levererat liknande tjänster till den upphandlande myndigheten och därför kunde presumeras känna till avgiftsregeln.

EU-domstolen underbygger sin bedömning med att hänvisa till sina avgöranden i Manova och mål C–42/13 Cartiera dell’Adda, där det fastslås att den upphandlande myndigheten är skyldig att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt samt att detta gör sig än mer gällande när det finns risk för att en aktör utesluts från förfarandet.

Dessa avgöranden tillsammans med Pizzo innebär följaktligen att den upphandlande myndighetens utrymme vad gäller tolkningen av kravställningen är ytterst begränsad. Myndigheten kan varken utvidga eller begränsa kravens innebörd utan måste strängt förhålla sig till hur man formulerat kravställningen.

EU-domstolen anger således att transparens- och likabehandlingsprincipen begränsar möjligheterna att tolka obligatoriska krav med s.k. utfyllande tolkning, dvs. när domstolen kompletterar ett ofullständigt obligatoriskt krav (dvs. luckor i kravet) utifrån exempelvis rättspraxis, branschpraxis, handelsbruk, allmänna rättsgrundsatser etc. En ”lucka” i ett obligatoriskt krav kan typiskt sätt uppstå när ett krav inte utformats på ett entydigt sätt så att det tydligt framgår av kravet eller i övrigt av förfrågningsunderlaget, hur en anbudsgivare ska förfara för att möta kravet. Vid en utfyllande tolkning, anger domstolen vad kravets innebörd ska vara och fyller ut luckan i kravet med stöd av tolkningsdata från exempelvis förfrågningsunderlaget eller från rättsregler.

Att EU-domstolen i Pizzo uppställt en begränsning i hur en utfyllande tolkning får ske, är en naturlig följd av transparens- och likabehandlingsprincipen och dess grundläggande krav på förutsägbarhet och tydlighet. Den tolkning som sker måste alltid vara förenlig med transparens- och likabehandlingsprincipen så att inte domstolen fastställer att kravet har en viss innebörd som inte uttryckligen framgått av kravet från början.

Hur ska obligatoriska krav tolkas så att tolkningen är förenlig med transparens- och likabehandlingsprincipen? Starkt förenklat, skulle följande angreppssätt kunna användas.

Om innebörden av ett obligatoriskt krav faktiskt framgår, även om det krävs att man tar del av underlagets olika delar för att förstå kravets innebörd, finns sällan eller aldrig något behov för domstolen att närmare tolka innebörden av det obligatoriska kravet. Det ligger inom anbudsgivarens omsorgsplikt att ta del av underlaget i sin helhet och något behov av att tolka innebörden ett sådant obligatoriskt krav finns normalt inte.

Om kravet däremot inte når upp till transparensprincipens krav, saknas också anledning att tolka kravets närmare innebörd för att avgöra om anbudet uppfyller det obligatoriska kravet. En tolkning av ett otydligt krav, som sker efter det att anbudet lämnats in och där domstolen i efterhand fastställer att det (otydliga) obligatoriska kravet ska ha en viss bestämd innebörd, skulle av lätt insedda skäl inte vara förenlig med transparens- eller likabehandlingsprincipen.

En upphandling som innehåller otydliga krav ska i sista hand göras om med en tydligare kravställning.

I vissa fall kan det konstateras att det obligatoriska kravet når upp till transparensprincipens krav, men det sätt som kravet formulerats på kan medföra att kravet behöver tolkas för att bedöma om anbudsgivaren uppfyller kravet. Vid en sådan tolkning är domstolen enligt EU-domstolens avgörande i Pizzo förhindrad, att fastslå kravets innebörd med hjälp av annat än vad som uttryckligen följer av upphandlingsdokumenten eller av gällande nationell lagstiftning.

Ett krav som ger utrymme för flera olika rimliga tolkningar, kan inte läggas till grund för att förkasta ett anbud som inte uppfyller kravet med den tolkning den upphandlande myndigheten gör gällande. Ett sådant anbud måste godtas eftersom den upphandlande myndigheten är skyldig att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Detta gäller enligt EU-domstolen särskilt när det finns risk för att en aktör utesluts från förfarandet.

Här kan det konstateras att svenska domstolar har olika angreppssätt när obligatoriska krav tolkas, vilket kan illustreras med följande exempel ur praxis.

Kammarrätten i Göteborgs mål nr. 1748-17 hade den upphandlande myndigheten uppställt ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren skulle redogöra för omfattningen av sitt tekniska skydd mot skadliga program samt rutinerna för att upprätthålla detta. En anbudsgivare angav i anbudet att kravet var uppfyllt och gav en kort förklaring, vilket medförde att anbudet förkastades. Förvaltningsrätten konstaterade att beskrivningen var kortfattad, men att kravet endast innebar att en beskrivning skulle lämnas och angav inte hur omfattande eller detaljerade beskrivningen skulle vara. Inte heller angav kravet att vissa specifika moment skulle vara med i beskrivningen för att kravet skulle anses uppfyllt. Förvaltningsrätten hänvisade till HFD 2016 ref. 37 I och II och angav att en anbudsgivare har anledning att utgå från att en upphandlande myndighet upprätthåller ställda obligatoriska krav ”såsom de angetts i förfrågningsunderlaget”. Förvaltningsrätten konstaterade att det skulle strida mot de grundläggande principerna att förkasta anbudsgivarens anbud. Målet överklagades till kammarrätten, som konstaterade att anbudsgivarens svar bekräftar att företaget har skydd mot skadliga program men gav inte en ”tillräcklig precis beskrivning av det tekniska skyddets omfattning.”. Anbudsgivaren ansågs därmed inte ha uppfyllt kravet.

Det obligatoriska kravet angav inte att beskrivningen skulle vara ”tillräcklig precis” för att uppfylla kravet eller att beskrivningen skulle redovisa ett visst minimum av moment när det gäller ”skyddets omfattning”. Med sin tolkning, utfyller kammarrätten kravet efter anbudsfristens utgång och uppställer förutsättningar som inte uttryckligen har angetts i det obligatoriska kravet. Som kravet var formulerat, hade anbudsgivarna inte anledning att utgå från att svaret skulle utformats på något särskilt sätt för att kravet skulle anses uppfyllt. Bedömningen i målet är därför svår att förlika med transparens- och likabehandlingsprincipen så som uttolkats i HFD 2016 ref. 37 I och II och i EU-domstolens avgörande i Pizzo.

Ett avgörande med motsatt utgång är Kammarrätten i Jönköpings mål nr. 1030-11 där man upphandlat entreprenadarbeten bl.a. för kommunens storkök. Anbudsgivaren skulle ange minst tre referenser med likvärdiga uppdrag. Med likvärdiga uppdrag avsågs uppdrag på ramavtal, oavsett storlek, eller enskilda entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen avsåg. Efter överprövning kom förvaltningsrätten fram till att ett anbud skulle förkastas eftersom de angivna referenserna inte ansågs likvärdiga med upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten var referenskravet inte otvetydigt och att ”…en samlad bedömning får därför göras av vad som i målet framkommit för att fastställa den innebörd som ligger närmast tillhands. Denna innebörd får sedan anses vara den i upphandlingen gällande.”. Förvaltningsrätten fastslog efter sin tolkning att referensuppdragen skulle avse ”kök där allsidig matlagning sker i större omfattning.” och att de referensuppdrag som angivits av anbudsgivaren inte uppfyllde detta. Målet överklagades till kammarrätten som konstaterade att det inte fanns någon begränsning i förfrågningsunderlagets krav att det endast var uppdrag avseende den typ som förvaltningsrätten funnit vid sin tolkning som kunde accepteras.

I avgörandet från Kammarrätten i Göteborg är det svårt att komma till annan slutsats än att kammarrätten utfyller det obligatoriska kravets innebörd på ett sätt som inte kan sägas ha uttryckligt stöd av ordalydelsen i kravet. Såvitt kan utläsas av domen, följer inte heller detta av förfrågningsunderlaget i övrigt. Avgörandet framstår därför som tveksamt i förhållande till transparens- och likabehandlingsprincipen samt EU-domstolens avgörande i Pizzo samt HFD 2016 ref. 37 I och II.

I många fall lämnar ett obligatoriskt krav det öppet hur kravet ska uppfyllas eller att kravet kan uppfyllas på flera olika sätt. I sådana fall får kravet inte i efterhand tolkas så att endast ett visst sätt att uppfylla kravet på accepteras eller att endast ett av flera sätt att uppfylla kravet accepteras. Sådana tolkningar av kravet skulle sannolikt stå i strida med Pizzo samt HFD 2016 ref. 37 I och II.

Sammanfattningsvis bör det många gånger inte vara nödvändigt att tolka obligatoriska krav. Kan det konstateras att kravet i fråga är otydligt och har medfört att anbudsgivarna uppfattat och besvarat kraven olika, ska upphandlingen normalt avbrytas och göras om. Likaså följer det av anbudsgivarens omsorgsplikt att anbudsgivare noggrant ska ta del av underlaget och utforma sitt anbud därefter. Brister i detta avseende ska naturligtvis falla på anbudsgivaren. När obligatoriska krav inte är så otydliga att kraven står i strid med transparensprincipen, utan ska accepteras med hänvisning till RÅ 2002 ref. 50, kommer domstolarna behöva tolka innebörden av obligatoriska krav. Det blir då viktigt att transparens- och likabehandlingsprincipen får fullt genomslag vid tolkning, och att det obligatoriska kravet upprätthålls strikt och inte ges en delvis ny innebörd.

Av: advokat Per-Owe Arfwedson, BOKWALL&RISLUND ADVOKATBYRÅ.